Zoals vorige week beloofd, is het tijd voor deel 2 van de serie over de gelijktrekking van het faillissementsrecht binnen de EU (als de Ontwerprichtlijn van december 2022 aangenomen wordt). De regels uit de Ontwerprichtlijn hebben niet alleen gevolgen voor bestuurders van vennootschappen in zwaar weer, maar ook voor partijen die daar zaken mee doen.

De richtlijn biedt een curator de mogelijkheid om elk ‘handelen met een juridisch effect’ binnen 3 maanden voor de faillissementsaanvraag, dat nadelig uitpakt voor de overige schuldeisers ongedaan te maken voor zover de failliet op het moment van handelen al niet in staat was aan al zijn verplichtingen te voldoen.

Nu kan een curator alleen 1) rechtshandelingen 2) verricht door de failliet vernietigen.

Maar onder het door de curator mogelijk terug te draaien ‘handelen met een juridisch effect’ valt blijkens de Ontwerprichtlijn ook:
– Een niet handelen (‘nalaten’) door de failliet binnen drie maanden voor de faillissementsaanvraag, zo lang dat nalaten een juridisch effect heeft.
– Een handelen door een ander dan de failliet, zoals de partij waarmee de failliet zaken doet, binnen genoemde periode.

Wij moesten direct denken aan een clausule die in veel voorkomt in geldleenovereenkomsten (en de Algemene Bankvoorwaarden), namelijk de clausule waarbij op eerste verzoek van de bank/geldverstrekker door de klant extra zekerheid moet worden gesteld. Nu is het voor een curator in de praktijk alleen mogelijk dat achteraf ongedaan te maken indien de geldverstrekker op het moment dat hij dit recht afriep a) wist van een lopende faillissementsaanvraag of b) actief samenspant met de failliet.

Als dit afroepen binnen drie maanden voor de faillissementsaanvraag ligt en de failliet toen al niet aan al zijn verplichtingen kon voldoen, is dat dus straks mogelijk al voldoende om dit terug te kunnen draaien. Vraag is hoe geldverstrekkers hier mee om moeten gaan.

Op deze regels bestaan wel weer een aantal uitzonderingen, waaronder a) financieringen ter herstructurering van een onderneming en b) de normale dagelijkse bedrijfsvoering van de failliet.

Vraag is dan ‘wat hoort tot de normale dagelijkse bedrijfsvoering?’ Dit is geheid weer voer voor juristen (en dus onzekerheid voor ondernemers, helaas!).

Voor de volhouder die na het bovenstaande het spoor nog niet bijster is, volgt volgende week deel 3. Dit over de nieuwe regels om betalingen die de failliet op grond van een bestaande overeenkomst correct voldeed, terug te kunnen draaien.

To be continued!